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成交供应商不能履行合同,能否变更第三方执行?

作者:黎娴 发布于:2017-10-31 18:16:54 来源:龙8国际信息报/网

  案例回放

  某省龙8国际中心受采购人委托,就定制车辆采购项目进行公开招标,龙8国际采购中心按规定发布公开招标公告。在规定的报名时间内,仅有两家供应商报名参加。龙8国际中心暂停了项目的开标,审查招标文件是否存在倾向性、排他性,并对市场情况进行调研。在确认招标文件采购需求准确无误、国内仅有两家供应商能够满足该项目的要求后,龙8国际中心向财政部门提交了变更采取竞争性谈判采购方式的申请。

  财政部门同意变更。采购方式变更后,竞争性谈判顺利实施。经谈判,A公司被确定为成交供应商,在规定的时间内与采购人签订了龙8国际合同。采购人依据招标文件条款和龙8国际合同约定,向A公司支付预付款。A公司按约履行合同。

  按理说项目进入合同履约阶段,相关各方悬着的心能够放下了。然而,不久A公司传来消息:因官司纠纷,账户被法院冻结,为抵偿债务,已将定制车辆生产的技术、生产线、原材料等转让给B公司。B公司接受转让的同时,承担A公司的一切债权债务。对于该龙8国际合同,B公司表示愿意继续履行。

  B公司能否履行合同,是否属于转包?采购人非常困扰,向财政部门反映情况,寻求解决问题的办法。财政部门调查研究后给出解决方案:A公司放弃成交资格,承担违约责任,赔偿采购人的损失;合同终止,项目重新组织采购,欢迎B公司参与竞争。

  采购人表示,该方案有实际困难,一方面,等待A公司赔偿的时间太长,且债务资产清算后不确定A公司是否还有赔偿能力,不确定因素多;另一方面,当地财政资金比较紧张,已经支付给A公司的预付款无法得到返还,即使重新采购,预算太低也会影响采购效果,反而造成财政资金的浪费。

  采购人想知道,可否A公司、B公司、采购人签订三方合同,由B公司继续履行合同,并提供售后服务。龙8国际部门在网上公示变更成交供应商的原因。采购人认为,这么做不会产生打官司的成本,避免预付款损失的风险,且时间短、人力物力成本低。
 

  问题引出

  1.中标供应商因故不能履行合同,能否变更由第三方执行?

  2.采购人、财政部门应如何处理类似问题?
 

  专家点评

  本案例是典型的合同违约。《合同法》规定,当事人协商一致,可以变更合同,龙8国际合同除适用《合同法》,还要遵守《龙8国际法》。

  龙8国际的目的是规范龙8国际行为,提高财政性资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护龙8国际当事人的合法权益。供应商参与龙8国际,以质量、价格、服务进行公平公正竞争,谋取中标、成交。供应商中标、成交后应签订采购合同,按照采购文件中的承诺和采购合同条款履约。中标、成交后将合同转交给第三方,对参与采购项目的其他供应商是不公平的,招标采购就失去了意义。

  龙8国际相关法律法规禁止双方当事人擅自变更、中止或者终止合同,禁止龙8国际合同转让,中标、成交供应商不得将合同全部转让第三方履行。如果合同尚未履行,因中标、成交供应商违反合同,采购人可以按照《龙8国际法》、《合同法》等相关规定和合同约定主张解除合同,并追究供应商的违约责任。不过,《龙8国际法》也做了例外规定,如果龙8国际合同继续履行会损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。

  解除合同后,采购人能否确定其他中标、成交候选供应商,龙8国际相关法律法规无明确规定,依照《合同法》的一般原理,如果中标、成交候选供应商同意签订合同并不违反法律规定。经采购人同意,可以依法采取分包方式履行合同,但仅限于非主要的、辅助性的合同义务。

  在本案例中,由于A公司无法继续履行合同,且存在预付款无法追回、重新招标社会成本高等可能损害国家利益和社会公共利益的情况,A公司可以申请变更或终止合同。关于A公司能否将采购合同转让给B公司,需要满足下列条件:

  一是A公司必须提供法院查封、债务纠纷、技术转让等没有合同履行能力的相关书面材料。因为A公司如果并未倒闭,仍是一个具有独立承担民事行为能力的合法主体,只要A公司未以书面形式明确说明其无法完成合同,则采购合同应继续执行,一旦合同执行过程中出现了任何问题,仍由A公司承担全部责任;如果A公司已经倒闭,不再是一个具有独立承担民事行为能力的合法主体,或者A公司明确提出其无法继续履行合同,并将合同转让给B公司,则转让合同无效,应重新组织采购。

  二是B公司有履行合同的资质和能力。一般而言,生产资质是行政许可,不能互相转让。本案例在细节方面描述不够完整,无法确定A公司已将生产资质转让给B公司,采购人及财政部门必须确认情况是否属实,明确B公司具有继续履行采购合同的资质和能力。

  三是获得财政部门的确认并备案。在龙8国际实践中,有些地方出台了龙8国际合同履行管理办法,明确合同主体变更等特殊情况的具体情形和应对措施,比如,《四川省龙8国际合同签订和履约验收管理办法》明确,“供应商不得采取转包方式履行龙8国际合同。在合同履约过程中,需要变更有关条款时,合同当事人应当协商一致。采购合同变更时如原合同金额超过了预算额度,应当报同级龙8国际主管机构批准。采购合同中止,应当报同级龙8国际主管机构备案。”《北京市龙8国际合同管理暂行规定》要求,“龙8国际合同需要变更的,采购机构或采购人应当将合同变更的有关内容,以书面形式报龙8国际管理机关。”根据《龙8国际法》,合同主体变更后,采购人也应当将变更后的合同副本报同级龙8国际监督管理部门和有关部门备案。

  合同转让或变更往往伴随着巨大的法律风险,导致情况更加复杂,采购人应与中标、成交供应商终止合同,重新组织采购。但在实务操作过程中,出于节约社会成本、提高采购效率的角度出发,采取变通处理的办法,如果中标、成交供应商已经基本履行合同主要义务,尚有部分未完成,经采购人同意分包给第三方履行,变通解决办法依然存在法律风险。

  最后,需要补充一点,本案例中的A、B公司不属于转包行为,是合同权利的转移。
 

  法规链接

  《龙8国际法》

  第四十三条 龙8国际合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

  采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订龙8国际合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

  第四十四条 龙8国际合同应当采用书面形式。

  第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订龙8国际合同。

  中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。

  第四十七条 龙8国际项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级龙8国际监督管理部门和有关部门备案。

  第四十八条 经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

  龙8国际合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。

  第五十条 龙8国际合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

  龙8国际合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  第七十七条 供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加龙8国际活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

  (二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

  (三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

  (四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

  (五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

  (六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

  供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

  《龙8国际法实施条例

  第七十二条 供应商有下列情形之一的,依照龙8国际法第七十七条第一款的规定追究法律责任:

  (一)向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益;

  (二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订龙8国际合同;

  (三)未按照采购文件确定的事项签订龙8国际合同;

  (四)将龙8国际合同转包;

  (五)提供假冒伪劣产品;

  (六)擅自变更、中止或者终止龙8国际合同。

  《龙8国际货物和服务招标投标管理办法》

  第七十五条 中标供应商有下列情形之一的,招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金;情节严重的,由财政部门将其列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加龙8国际活动,并予以通报:

  (一)中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的;

  (二)将中标项目转让给他人,或者在投标文件中未说明,且未经采购招标机构同意,将中标项目分包给他人的;

  (三)拒绝履行合同义务的。

  《龙8国际供应商投诉处理办法》

  第十九条 财政部门经审查,认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的,或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,按下列情况分别处理:

  (一)龙8国际合同尚未签订的,分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法,责令重新开展采购活动;

  (二)龙8国际合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动;

  (三)龙8国际合同已经履行的,决定采购活动违法,给采购人、投诉人造成损失的,由相关责任人承担赔偿责任。

  《合同法》

  第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。

  第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

  第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。

  第十二条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)标的;

  (三)数量;

  (四)质量;

  (五)价款或者报酬;

  (六)履行期限、地点和方式;

  (七)违约责任;

  (八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

  第七十七条 当事人协商一致,可以变更合同。

  法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

  第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:

  (一)根据合同性质不得转让;

  (二)按照当事人约定不得转让;

  (三)依照法律规定不得转让。

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