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“诚意金”

作者:曹守同 整理 发布于:2017-08-29 16:14:51 来源:龙8国际信息报/网

  “诚意金”,即意向金,起初是房地产领域开发商的一种营销手段,不具有合同效力及法律保护的性质。这在房产中介与买房和卖房双方签定的合同中多有体现。


  政府与社会资本合作模式(PPP模式)的推广,极大地勾起了地方政府运用PPP模式开展基础设施和公用事业建设的热情。在PPP模式的实施过程中,地方政府不断花样翻新,努力创造有利于政府方的各项实施条件,于是乎,政府方也开始利用“诚意金”这种手段。


  PPP项目中出现的诚意金条款应多属于借款性质,是在PPP推行过程中出现的一个非正常现象,社会资本方要谨慎对待。


  诚意金的分类


  “诚意”,语出《礼记.大学》﹕"欲正其心者﹐先诚其意。"意思是使心志真诚。这样字面意思理解下来,诚意金应该是就表达心志真诚的钱的意思。我们可以联想到,中国传统婚姻文化中有一种东西与之很接近,“六礼”中的“采”,也就是彩礼。王守清教授说,“PPP是一段婚姻,不是一场婚礼”,合作诚意金就是PPP婚礼中的彩礼。


  自2016年以来,各地不断涌现的“诚意金”要求,也表现为多种形式。


  (一)按是否需要打入政府指定账户,分为转交付型诚意金和验证型诚意金


  交付型诚意金指的是必须将资金转入政府方指定账户的诚意金。比如,某地政府再资审文件中要求,社会资本方必须在几日内将一定数额的诚意金打到政府方指定账户,否则视为资审不通过;验证类诚意金指的是,要求社会资本方必须在政府方指定的银行开立账户,并在账户里打入一定数额的诚意金,该诚意金仍在社会资本方名下,但需要接受政府方监管,非政府方指令,社会资本方不得转走或使用该诚意金。


  (二)按设立目的,可分为门槛型诚意金、担保型诚意金和借款型诚意金


  所谓门槛型诚意金,指的是政府方已有属意的社会资本方,但又必须履行公开选取的程序,于是就在招标条件中设置较高金额的诚意金,用以排除大部分潜在的社会资本方,确保属意的社会资本方中标,这种方式下政府本身不需要使用社会资本方交付的诚意金,一般中标后即可返还;担保型诚意金指的是政府方认为项目的实施风险较大,担心社会资本方可能存在违约,于是在履约担保之外再设定诚意金来约束社会资本方;借款型诚意金指的是政府方本身没有项目的启动资金,为了顺利启动该项目,借鸡生蛋,用诚意金的方式借来社会资本方的钱作为启动资金,再用这部分启动资金与社会资本方联合运作PPP项目和进行融资,实现完美的“空手套”。


  (三)按是否付息,可分为无息诚意金和有息诚意金


  一般来说,验证型诚意金和担保型诚意金政府方是不支付利息的,其余交付型诚意金和借款型诚意金大都会支付利息,利息标准也有低于基准利率、等于基准利率和高于基准利率三类。


  诚意金的法律属性分析


  首先,诚意金不属于“保证金”的范畴。2016年6月,国务院办公厅下发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号),明确了建设领域的保证金仅限于以下几类:投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。因此诚意金显然不能归入其中任何一类保证金。


  其次,诚意金也不同于《合同法》上的“定金、订金”,定金具有双向惩罚性,但诚意金一般不具有,尚未发现有招标文件约定社会资本方违约可以扣除诚意金或政府方违约可以双倍返还诚意金的条款出现;订金有预付款性质,而诚意金显然不是预付款。


  既然法无明文规定,那么诚意金到底是个什么东西呢?我觉得要透过现象看本质,即以政府方有没有权利使用社会资本方交付的诚意金为标准,如果没有权利使用,则为信用能力证明,如果有权利使用(包括直接使用或利用诚意金进行融资等间接使用),则为借款。因为诚意金的设定为政府方只用于验证社会资本方实力,不论诚意金是在政府指定行开户存入还是打入政府方指定账户,只要明文规定了政府未经社会资本方允许无权动用该资金,则该资金的所有者没有变,仍归属于社会资本方,没有发生权利转让的情况,因此是信用能力证明手段;但如果诚意金的相关条款明确了,诚意金用于政府方支付前期费用或者用于补充项目资本金,或者要求诚意金必须保留到银行融资完成甚至是项目建设完成(更有甚者要求保留至运维期实现资金平衡后),则该笔资金的所有者已经发生变化,政府方或其指定机构可以进行占有使用和收益甚至处分,那么可以认定为资金转移到政府方,在没有其他合法理由的情况下,只能认定为借款行为。


  诚意金的风险


  从诚意金的法律属性分析可以看出,诚意金如果为借款性质,则可能存在较大风险:


  (一)合规性风险


  一是政府不合规,政府行为必须坚持谦抑原则,即法有明文才可为。PPP模式的采购系由政府方主导,也应坚持这一原则,在法律没有明文规定的情况下,设置诚意金条款,可能存在采购被认定为不合规的风险,从而导致交易的不确定性。更有甚者,有的地方政府为了推项目,把诚意金作为项目资本金,更是违背了政府设置投资项目资本金的初衷,合规性风险更大。


  二是社会资本不合规,目前PPP的社会资本方仍以国有企业为主,国有企业对外借款,如果不计利息或利息低于基准利率,则可能构成国有资产流失,即使计算利息等于或高于基准利息,也属于违反财经纪律的违规经营行为。


  (二)经济性风险


  经济性风险指的是诚意金无法顺利回收的风险。除去验证型诚意金,其余诚意金都需要打入政府方指定的账户,而且政府方不会给予任何担保措施(现行政策也禁止政府方担保),那么如果发生政府方违约或者PPP项目经营困难无法返还诚意金的情形,社会资本方不得不承受诚意金损失的风险。


  综上所述,借款性质的诚意金条款是PPP模式在推行过程中出现的一个非正常现象,因此社会资本方要慎重对待设定有借款性质的诚意金条款的项目。

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