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资格预审那点事儿

作者:赵晶璞 发布于:2017-12-04 08:07:21 来源:PPP知乎

  作者简介
  赵晶璞律师,财政部PPP中心法律专家,北京大成律师事务所合伙人,主要从事基础设施投融资、房地产及建设工程法律服务,带领团队完成多个PPP项目,其中北京新机场轨道交通项目及首都大外环项目为国家级示范项目。


  前 言


  今日,笔者参加了某项目实施方案评审。该实施方案涵盖了项目概况、风险分配、运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、绩效考核、采购方式等内容,除个别调整性建议之外,评审人员对这些内容均未提出必须更改的原则性意见。但是对于该项目没有规定资格预审程序,与会人员意见不一致。某评审专家认为,PPP项目必须进行资格预审


  第三方咨询机构明显缺乏对于该问题的充分认识和必要准备,在评审专家询问时张口结舌,无法回答。而面对实施机构的强势责问,咨询机构则直接承认是自己工作失误。为避免评审会变成业务讨论会,笔者仅做了提示性发言:“资格预审是市场测试,是否进行要看项目的实际情况。对于边界条件清晰、回报方式合理、对社会资本方具有一定吸引力的项目,如果预测潜在投标人数量不会过多,通过资格后审一样可以起到资格审查的作用。”但是该意见并未被采纳。最终,实施机构拍板,尊重某评审专家的意见,调整实施方案在项目采购部分的表述,增加资格预审程序。


  会后,笔者专门查询了当地政府推进PPP项目的政策文件,并未查询到特殊性规定。PPP项目涉及领域广,牵扯问题多,任何一个环节都可能有不同的理解和把握。笔者原以为资格审查是很简单的问题,不会有争议,但实务中还真是有不同的看法。下述仅对相关法律规定进行梳理,愿与业界人士共同讨论以形成一致性意见。


  一、龙8国际体系的相关规定


  PPP项目受龙8国际相关法律法规的调整和约束已经是业界共识,那么我们首先来梳理龙8国际相关的各项规定。


  (一)《龙8国际法》的规定


  《龙8国际法》第二十三条规定:“采购人可以要求参加龙8国际的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”该条款未要求必须对供应商进行资格审查,而是进行了宽泛性的、授权式的表述“可以”。


  (二)《龙8国际法实施条例》的规定


  《龙8国际法实施条例》第二十一条规定:“采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。”该条款是对《龙8国际法》第二十三条规定的呼应,按照第二十三条进行资格预审的,那么要在指定媒体上发布资格预审公告,不进行预审的,就没有发布公告的要求了。可见,实施条例也没有必须进行资格预审的规定。


  (三)113号文的规定


  113号文全名为《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》,于2014年11月29日印发,其中第三十六条明确规定自印发之日起施行,有效期3年。目前时至届满,届满日之前是否会有新的操作指南、届满日之后如何适用,目前尚不可知。


  该文件第十三条第一款规定:“项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,要求社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争,并将资格预审的评审报告提交财政部门(政府和社会资本合作中心)备案”。第二款规定:“项目有3家以上社会资本通过资格预审的,项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作;项目通过资格预审的社会资本不足3家的,项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审;项目经重新资格预审合格社会资本仍不够3家的,可依法调整实施方案选择的采购方式。”


  从上述第一款规定可以看出,是否进行资格预审,要根据项目的需要。而且,进行资格预审的目的是验证项目是否能够获得社会资本的充分响应。如果项目本身对社会资本方有足够的吸引力,报名响应预审的社会资本不会少,通过资格预审也足够3家以上。


  (四)215号文的规定


  215号文全名为《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目龙8国际管理办法>的通知》,于2014年12月31日公布。该文件第五条规定:“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发表资格预审公告,要求社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。”


  这是唯一要求“应当进行资格预审”的规定。按照该规定,实施机构必须进行资格预审。


  但是,该文件第十二条又规定:“评审小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据资格预审公告和采购文件规定的程序、方法和标准进行资格预审和独立评审。已进行资格预审的,评审小组在评审阶段可以不再对社会资本进行资格审查。允许进行资格后审的,由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。”


  前面规定“应当”资格预审,后面又“允许”资格后审,这份文件在资格审查这个问题上存在前后矛盾,无法给实务工作提供现实性的指导。


  二、招投标体系的相关规定


  《招标投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”《龙8国际法实施条例》第七条规定:“龙8国际工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例。”实务中,有依据上述法律规定从而适用《招标投标法》选择社会资本方的情形,那么我们再来梳理招投标体系下关于资格预审的相关规定。


  (一)《招标投标法》的相关规定


  《招标投标法》第十八条规定:“招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查。”第十九条规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”《招标投标法》对于资格审查采取了“可以”的表述,这是授权式法律规范,当事人可以根据实际情况选择“为”还是“不为”。


  (二)《招标投标法实施条例》的相关规定


  实施条例第十五条第二款规定:“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。”第二十条规定:“招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。”可见,对投标人进行资格审查,预审、后审都可以。


  (三)七部委30号令的相关规定


  2013年4月修订的《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)第十六条规定:“招标人可以根据招标项目本身的特点和需要,要求潜在投标人或者投标人提供满足其资格要求的文件,对潜在投标人或者投标人进行资格审查。”对于资格审查,也采取了“可以”的授权式表述。


  同时,30号令对资格审查进行了定义。第十七条规定:“资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审,是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的,一般不再进行资格后审,但招标文件另有规定的除外。”对于资格审查的内容,30号令第二十条规定:“资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:(一)具有独立订立合同的权利;(二)具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;(三)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;(四)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;(五)国家规定的其他资格条件。”根据上述审查内容的规定,无论是在开标前还是开标后进行的审查,都可以起到相同的“审查”作用。


  三、结论意见


  对社会资本方进行资格审查,选择有资质、有能力、业绩好、信誉高的合作方,是项目采购的必要程序。无论是资格预审还是资格后审,都是资格审查的方法。潜在社会资本方众多时可以采用资格预审,避免不合格的申请人进入后期投标,节约社会成本,减少评标阶段的工作量。潜在社会资本方数量不是太多,但是又足够3家,能够形成有效竞争时,采用资格后审的方式可以节省招标时间。龙8国际体系、招投标体系的法律法规均未规定必须进行资格预审,实施机构应根据项目的实际情况进行选择。


  【延展阅读】
  [1]浅谈PPP项目资格预审
  [2]论PPP项目中的社会资本适格性问题
  [3]PPP项目选择社会资本的程序的法律问题分析


  特别感谢


  感谢 北京大成律师事务所 赵晶璞 投稿。PPP知乎

  今日观点
  贾康    现任全国政协委员、政协经济委员会委员
  我觉得还是要回到PPP是个阳光化机制这个正路上来。守正出奇,一定要强调所有的环节尽可能阳光化——你可以有一个省级的库,这个库可以考虑怎么样有一个准入或者认同的环节,但不能把它做成百分之百绝对的单一的唯一途径。

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