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PPP项目公司的公司治理

作者: 发布于:2017-12-01 11:06:19 来源:杨社生 PPP知乎

  作者简介:
  杨社生 昆明市官渡区古滇大道项目投资建设运营管理有限公司副总经理


  随着PPP模式的快速发展,为实施PPP项目而成立的项目公司大量出现,如何确保PPP项目长期、稳定的运行,项目公司的公司治理尤为关键。本文通过分析PPP模式的特点、项目公司的特点,结合现代企业制度的核心理念,对项目公司的健康发展提出了对策建议。


  关键词:PPP模式  公司治理  现代企业制度


  PPP(Public?Private?Partnership)模式起源于英国,中文翻译为“政府与社会资本合作”,PPP模式在中国是作为一项顶层设计来推广的。从2013年11月召开的十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营权等方式参与城市基础设施投资和运营”以后,国务院及国家发改委、财政部等有关部门出台了大量的政策文件、制度文件,支持、指引PPP模式在基础设施和公共服务领域的发展,直至2017年7月,国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》,将从法律的层面使PPP模式走上规范、健康的轨道。PPP模式,不仅改变了政府职能、改变了投融资体制,更是优化经济结构、稳定经济增长的需要,对促进社会发展具有深远的意义。


  1
  PPP的定义及其交易结构


  国务院、财政部、发改委出台的多个文件对PPP进行了定义,比较应用广泛的是国务院办公厅转发的《财政部、国家发展改革、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国发办【2015】42号)中的定义:政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。可以看出,这种“合作”是一种平等协商、利益共享、风险共担的机制。同时,这种“合作”具有长期性,国内知名学者、清华大学王守清教授把这种“合作”比作政府与企业之间的“婚姻”关系,把PPP比喻作婚姻而不是婚礼、是非常能体现PPP的内涵的。这场“婚姻的结合”,需要政府根据社会公共服务的需求发起,社会资本方根据自身风险的承受力和收益的驱动性响应,“结合”的成功与否,“婚姻”是否长期稳定,交易结构的设计尤为关键。


  PPP的运作模式主要有:转让?-运营-移交(TOT)、改建-运营-移交(ROT)、建设-运营-移交(BOT)、委托运营(O&M)、管理合同(MC)等,与此对应,PPP的交易结构体系庞杂,涉及面广,并无固定的模式。交易结构的设计,首要研究公共产出物的特点,及付费机制(使用者付费、政府付费、可行性缺口补助),核心是交易主体的股权结构和项目的融资结构,以及交易主体之间的风险分配机制。


  PPP项目的交易主体为:政府方(实施机构、政府出资人代表);社会资本方(单一投资人、多投资人、联合体)。政府及其实施机构作为公共事务的管理者,是公共产品的策划者和公共服务的购买者。同时是公共产品过程和公共服务质量的监管者。政府出资人代表通过占有项目公司一定比例的股权,注入资本金,不仅可以降低社会资本方的资本金投入,而且为融资提供增信,增加项目的可融资性,同时参与项目公司的具体管理工作,对项目实现一定的控制要求。社会资本方,无论是单一投资人、多投资人,还是联合体,都要根据自身的风险和收益平衡的原则制定股权结构。另外,股权结构的设计还要在合同执行的不同阶段,考虑股权的调整和退出机制。总之,股权比例的设置需要综合考虑市场的接受度、政府的财政和政府的监管。


  关于风险分配的机制、国内诸多机构和王守清等知名专家学者进行了大量研究,得出PPP项目的风险分配应遵循三条原则:1、由对风险最有控制力的一方控制相应的风险;2、承担的风险程度与所得回报相匹配;3、承担的风险要有上限。根据这一原则,政府方一般承担法律、政策方面的风险,社会资本方一般承担商业方面的风险,不可抗力风险共同承担。由于PPP项目的长期性,不可预见因素多,有些风险除了可以通过商业购买的方式转移风险外,王守清教授还提出要加强研究“未知的未知风险”,当“未知的未知风险”发生时,有相应的风险处理措施。


  2
  项目公司的产生和项目公司的作用


  通过对PPP交易结构的分析,为实施项目而成立的项目公司是关键,政府出资代表人和社会资本为PPP项目的实际投资人,项目公司作为PPP合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。项目公司是特殊目的公司(Special Purpose vehicle,简称SPV ),是依法设立的自主经营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以采取有限责任公司、合伙企业或其他形式,可以根据项目的特点为单一实体,也可以设立多重实体公司,分别负责融资、建设、运营、租赁等业务。


  财政部《PPP项目合同指南(试行)》中关于PPP项目基本合同体系的阐述,也将项目公司在执行合同体系过程中置于核心位置:


  政府和社会资本的“婚姻”产生了项目公司,项目公司是维系“婚姻”稳定的媒介。项目公司在PPP模式中是一种巧妙的设计,其特点和作用有:


  1、资产清晰


  项目公司一般只持有与本项目相关的资产,资产清晰,能达到高效的资产管理。


  2、核算清晰


  项目公司的财务规划、税务筹划只针对本项目,资产的入账方式,以及成本、费用与收益的核算清晰。


  3、业务明确


  项目公司在整个存续期内的业务只与本项目相关,同时不受投资人无关业务的影响,管理目标明确,管理团队专业、高效。


  4、风险隔离


  项目公司是项目法人,独立承担法律责任,清偿债务只限于自身资产,对项目公司的投资人无追索权或只有有限追索权。(在目前投融资环境下,实现无追索和有限追索较为困难,随着投融资体制改革的深入,国际上通行的有限追索融资将逐步实现。)


  总的来说,项目公司不仅是项目的具体实施者,同时,对PPP相关各方来说,是一道有效的“防火墙”。


  3
  项目公司的公司治理


  项目公司是否能健康运行,是PPP项目成败的关键。在PPP模式下,出现了大量的合资公司、混合所有制公司,项目公司是资本的融合、制度的融合、人才的融合和所有制的融合。达到高效的融合,要求项目公司具备良好的公司治理结构。合理的公司治理结构是项目公司健康运行的保障。同时,在国家推行国有企业改革、推行混合所有制企业的背景下,完善项目公司的公司治理,具有重要的现实意义。


  公司治理,即法人治理结构,是现代企业制度中最重要的组织架构,是公司所有权与经营权分离情况下形成的相互制衡关系的结构性制度安排。公司治理,必须建立在依法合规的基础上,PPP模式下的项目公司一般为有限责任公司,要建立权责明确、规则可行、层次清晰的治理结构。以下为按《公司法》整理的公司治理结构和体系:


  国家发改委《政府与社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》中,对项目公司进行了约定:


  如以设立项目公司的方式实施合作项目,应根据项目实际情况,明确项目公司的设立及其存续期间法人治理及经营管理机制等事项,如:


  1、项目公司注册资金、住所、组织形式等的限制性要求。


  2、项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制安排。


  3、项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变化的处理方式。


  从这个PPP的部门规章也反映出项目公司必须建立现代企业制度下的公司治理结构,而现代企业制度的核心是“明晰的股权、规范的董事会、有权责的经营管理层”


  从公司治理的层面来讲,PPP项目公司不同于其它经营性公司有以下几点:


  1、社会资本享有项目公司的控制权


  根据财政部2014年12月30日颁布的《PPP项目合同指南(试行)》中规定“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、但不具有实际控制力及管理权”,社会资本在项目公司中享有了控制权和管理权。政府让渡控制权利,是对政府现阶段的财力、对资本的吸引力的综合考虑,同时,可以使政府脱离微观事务,达到政府的效率、资本的效率双重提升的效果。另外,项目公司的这种控制权分配机制,是符合PPP风险分配原则的,社会资本享有充分经营管理权,通过对人事、财务、收益分配具体的管理,不仅能充分发挥社会资本在投融资、建设、运营维护等方面的优势,而且能有效控制所承担的商业风险。


  2、政府享有项目公司的监管权


  PPP项目提供的是公共产品和公共服务,项目公司不仅对投资负有经济责任,而且须对政府和社会公众承担政治责任和社会责任。政府出资代表人在涉及公共安全和公共利益事项的表决中具有一票否决权。政府方通过向项目公司委派董事、监事、高管,实现对管理过程的监管;通过委派财务人员,实现对资金使用的监管。投资人的利益,项目公司的财务目标,需要在监管的体制下实现。


  在现代企业制度下的公司治理中,控制权和监管权是通过表决权实现的。股东会应表决的事项有:修改公司章程、增加或减少注册资本、改变公司形式、公司的合并、分立、解散等,此时的表决权与股权比例一致。董事会表决的事项有:投融方案、年度财务预算和决算、内部管理机构设置,聘任或解聘公司总理、薪酬方案、基本管理制度等,此时的表决权是通过股东在董事会中占有的席位来实现的。总经理办公会表决的是与经营管理相关的事项,表决权通过股东在公司经营管理层中所占的票数实现的。一般情况下,某个事项的决策需要2/3以上的表决权才能被通过,因此,持股比例在67%以上的股东为绝对控制者,持股比例为51%以上的为相对控制者。在PPP项目公司中,政府出资人代表股权比例较小,多数情况下为参股,但政府方为了避免项目公司获取超额利益或损害公共利益,在公司章程中会制定特别条款,赋予政府出资人代表一票否决权,所以社会投资人的控制权也是相对,要在监管的体系下行使控制权。另外,当社会资本为非单一投资人时,投资人之间需共同分享控制权。


  总之,理解了控制权和监管权在政府与社会资本之间是如何分配的,理解了控制权在社会资本中的不同投资人之间是如何分配的,才能在PPP项目公司的治理中做到依法治企,依章办事,才能达到管理的高效。


  4
  项目公司的公司治理中存在的问题及解决途径


  目前项目公司的公司治理中,由于各投资人对现代企业制度的理解不一,经常存在过渡管理的问题。


  根据《PPP合同》、《投资协议》、《合资协议》等合同文件,投资人共同组建项目公司,同时,按照现代企业制度的安排,建立了公司章程,制定了议事规则,但由于项目公司多数为合资公司,甚至是混合所有制公司,公司董事、监事、经营管理层基本上是各投资人委派,为确保投资人在PPP项目中利益不受侵害,投资人下意识的要求委派人员将各自企业的管理体制嫁接到项目公司的日常管理中,这样就造成了“众多婆婆”的现象,经营管理层的决策、执行达不到高效的目的,体现不出社会资本的效率。同时违背了现代企业制度的核心理念,造成所有权与经营权未有效分离和制衡,公司治理结构权责不明确、规则不可行、层次不清晰。


  笔者以为,要改变这个现象,一是要树立法制观念,依法治企,二是要正确理解现代企业制度的核心理念,正确理解所有权与经营权之间的关系,完善公司治理结构,三是要在管理层级中明确授权体系,可列出正、负面清单,照章办事,四是要尊重不同企业的制度,不仅要资合、人合,还要制度融合,五是要尊重合同,按合同约定办事,按市场规律办事,减少行政化干预。由于PPP项目的长期性,项目公司的存续期也相应较长,在公司治理中做到以上五点,将使项目公司保持稳定可持续的发展,避免出现管理上的风险,有效体现出PPP模式的优越性。


  【参考文献】
  [1]王守清、王盈盈: 《政企合作(PPP)王守清核心观点》 中国电力出版社2017年版
  [2]张文魁: 《混合所有制与现代企业制度政策分析及中外案例》人民出版社2017年版
  [3]张继峰: 《PPP项目融金术、融资结构、模式与工具》法律出版社2017年版
  [4]贵州君跃律师事务所: 《政府和社会资本合作模式(PPP)政策法规集成》中国法制出版社2016年版


  特别感谢
  感谢昆明市官渡区古滇大道项目投资建设运营管理有限公司 杨社生 投稿。PPP知乎

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